Türk Hukuk Sisteminde Bilgisayar Araması ve Bulunan Delillere El Konması

Günümüzde insanlar gerek özel hayatlarını gerekse iş hayatlarını bilgisayara taşımışlardır. Bu durumun doğal sonucu olarak suçların işlenme alanları ve hatta klasik suçların delillerinin saklanma alanları da bilgisayar ortamına kaymıştır. Bu durumda suçların tespiti ve delillere ulaşılabilmesi için bilgisayarlarda arama yapmak zorunluluk haline gelmiştir. Ancak bilgisayar üzerinde yapılacak aramalar, aynı zamanda kişilerin özel hayatına müdahale niteliğinde de olacağından, bilgisayarlarda yapılacak aramaların titizlikle yapılması ve mümkün olduğunca özel hayata müdahale edilmemesi gerekmektedir. Unutulmamalıdır ki, ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşmak hususu her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gereken, mutlak ve istinasız bir amaç değildir; temel hak ve özgürlüklere dokunmamak esastır. Nitekim İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin (İHEB) 12. maddesinde (m.) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinde olduğu gibi, temel insan hakları metinlerinde herkesin özel hayatına saygı gösterilmesinin gerektiği açıkça düzenlenmiştir.

Bu kapsamda Türk hukuk sistemine bakıldığında bilgisayar aramasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 134.maddesinde düzenlendiğini görmekteyiz. Bu maddenin içeriğine baktığımızda ise, eleştirilebilecek pek çok hususun bulunduğunu görmekteyiz. Bu nedenle bildiri konusu olarak Türk hukuk sisteminde bilgisayar aramasını seçtik. Ancak aramanın vazgeçilmez sonucu olan elkonmanın da madde metninde bulunması nedeniyle, elkonma konusunu da çalışmamızda değerlendirdik. Çalışmamız sırasında bu maddenin her bir fıkrasını ayrı ayrı değerlendirdik. Değerlendirmelerimiz sırasında doktrindeki görüşlere ve yargı kararlarına da değindik ve çözüm önerilerimizi sunduk.

Arama yapılması için benimsenen unsurlardan yola çıkarak arama şekillerinden birini (CMK m.134/5) “basit arama” olarak isimlendirdik. Basit arama hükmü önceden bilinen belirli bir unsurun arandığı (örneğin adı belli bir dosyanın arandığı) hallerde uygulanabilecektir. Buna karşılık adı önceden bilinen ya da doğrudan bulunması hedeflenen bir verinin bulunmadığı, soruşturma konusu suça ilişkin olarak genel olarak bilgisayar içinde delil arandığı hallerde 1. fıkra hükmü uygulanacaktır. Biz çalışmamızda bu arama şeklini ise “bilgisayarda arama” olarak isimlendirdik.

Somut uygulamada “basit arama”nın neredeyse hiç uygulanma imkânı bulunmadığından, biz öncelikle “bilgisayarda arama” kurumunu değerlendirip akabinde “basit arama”yı inceledik.

Bilgisayarlarda yapılacak aramanın hukuki niteliği ve konusu aramanın sınırlarını da belirliyor olduğundan, biz çalışmamızın başında öncelikle bu hususu kısaca tartıştık.

Ayrıca Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (AÖAY) 17. maddesinde ve Suç Eşyası Yönetmeliği’nin (SEY) 9/2. maddesinde de bilgisayarda aramayı ilgilendiren hükümler bulunduğundan, çalışmamızın ilgili yerlerinde bu maddeleri de değerlendirme konusu yaptık.

Sonuç olarak değişiklik gerekçelerimizi şu şekilde sıraladık:

Günümüz teknolojisi dikkate alındığında “bilgisayar” kavramının ihtiyacı karşılamaması; ayrıca uygulamada ve Türk Ceza Kanunu’nda da “bilgisayar” değil “bilişim” kavramının kullanılması nedeniyle (yani kavram birliğinin de sağlanabilmesi amacıyla) madde başlığı ve metninde “bilişim” kavramının kullanılması gerektiğini belirttik.

Kanunda düzenlenmeyen uzaktan erişimle ve hatta çevrim içi erişimle delil toplama imkânının mutlaka getirilmesi gerektiğini, ancak bu durumun çok sıkı şartlara bağlanarak sanığın ya da 3. şahısların özel hayatlarının ifşasına engel olunması gerektiğini, başka devletlerin egemenlik haklarına da saygı duyulması gerektiğini belirttik.

CMK’nın 134/5. maddesinde yer alan (ve bizimde çalışmamızda “Bilgisayarda Basit Arama” başlığı altında incelediğimiz) metnin, neredeyse hiç uygulanma kabiliyeti bulunmayan bir metin olması nedeniyle; uygulandığında ise, delil güvenliği ve güvenilirliğini sağlamaması nedeniyle ve ayrıca bu kapsamda yapılabilecek aramaların zaten 1. fıkra kapsamında da yapılabilecek aramalar olmaları nedeniyle tamamen yürürlükten kaldırılması gerektiğini belirttik.

Mevcut metne göre sistemin şifreli olmaması halinde ya da gizlenmiş bir verinin bulunmadığının düşünülmesi halinde elkonma işlemi yapılamayacaktır. Oysaki delillerin sağlıklı bir şekilde ele geçirilebilmesi ve bütünlüğünün korunabilmesi için daha aramaya başlamadan önce elkonulması ve elkonulan veriler üzerinden aramanın yapılması gerekmektedir. Bu nedenle elkonma şartlarının da yeni baştan düzenlenmesi gerektiğini belirttik.

Mevcut metne göre elkonulan verilerin derhal sahibine iadesi gerekmektedir. Kanaatimizce, bu cümle de yeniden yazılmalı ve elkonulan verilerin bizzat bulundurulmasının dahi suç olduğu hallerde sahibine iadesinin önüne geçilmesi gerektiğini belirttik.

Ayrıca bilgisayar ortamında kolaylıkla sahte veriler üretilebilmesi ya da mevcut verilerde kolaylıkla değişiklik yapılabilmesi nedeniyle, tek başına bu delillere güvenilerek mahkûmiyet hükmü kurulmaması gerektiğini, bu delillerin mutlaka başka delillerle de desteklenmesinin gerektiğini, başka delillerle desteklenmediği sürece şüpheden sanık yararlanır ilkesinin dikkate alınması gerektiğini belirttik.

Son olarak da CMK’nın 134. maddesine aykırı olarak bilgisayarlarda arama veya elkonma işlemi yapılmışsa, elde edilen deliller artık hukuka aykırı deliller olacağından hükme esas alınamayacağını belirttik.